导语

一、传统的破产政策观

在破产政策上，贝尔德与沃伦的观点有一些相似之处，比如两者都认为现行破产法大体符合健全的破产政策；破产管理人应当能够撤销可撤销的优先权并拒绝待履行合同；在提出破产申请后，应停止债权人(包括有担保债权人)主张其实质性债权；在破产中应当承认非显性侵权行为的受害者对公司的权利等，贝尔德与沃伦也都对担保信贷带来的好处是否超过其成本表示怀疑。

与大多数传统的破产政策观点一样，沃伦也主张：（1）破产法在分配企业破产造成的损失方面发挥着特殊作用；（2）为了使公司有更好的生存机会，债权人以及其他主体可能会被要求放弃一些权利；（3）赋予破产法官自由裁量权是平衡各方利益冲突的一种有益方式；(4)破产程序是一种全新的规则，因而债权人失去一些破产之外的权利也无可厚非。贝尔德认为，这些主张都经不起仔细审查，而且很有可能会导致误导性的分析。

在这一部分，贝尔德对沃伦所坚持的破产法应当以分配破产损失为中心、应当对破产中的员工提供特殊保护、赋予破产法官较大自由裁量权以平衡各方利益冲突等观点进行了分析，并提出自己的主张，他认为关于破产政策的讨论应当集中在破产法所特有的问题，与其让破产法官来控制相关主体的不当动机，不如通过法律规定减少对这些不当动机的激励。

沃伦认为法律必须分配因企业破产产生的损失，分配破产损失应当是破产法的中心，破产法应当有利于没有能力承担损失的人，因而员工有权享有有限的优先权。贝尔德认为沃伦并没有解释为什么那些没有能力承担损失的人，在公司倒闭或破产后仍然要承担这些损失。沃伦不能认为无论是否提出破产申请，损失都应当以同样的方式分配，因为当损失在破产内部和外部以同样的方式分配时，损失分配就不再是破产问题。

贝尔德认为沃伦主张只有在公司破产时才保护员工的观点是不合理的。即使有人认为在破产程序中债权人应该比股东承担更多的对员工的义务，也不应当主张在破产中给予员工特殊的优先权而在破产之外不给予优先权。在一个员工只有在破产时才享有优先权的法律体系中，债权人将会努力在破产之外解决他们的分歧。

沃伦认为从破产的功能来看，给债权人增加额外的负担是合理的，但贝尔德认为问题不在于破产中债权人的负担是否合理，而在于这种负担是否应该只存在于破产之中。如果只有当公司和债权人选择破产时，员工才能够避免企业倒闭的损失，为何员工的权利要取决于那些完全有动机忽视他们的人的决定。

沃伦认为，破产法的立法历史表明，一些立法者接受了“限制债权人的权利可能会增加公司成功重组的机会”的观点。但在贝尔德看来，限制债权人的权利要么会影响公司的生存机会，要么不会。这个命题的真实性完全独立于立法者的想法。

与其他传统学者一样，沃伦坚信破产法官有能力控制各方相互冲突的动机，但在贝尔德看来，司法自由裁量权并不是万能良药，判断的艺术不可避免地需要对相互竞争的利益进行明智的权衡，全部交由破产法官很容易出错，而且控制有不当行为动机的一方本身就很困难。因此贝尔德更倾向于消除不良激励，而不是寄希望于由破产法官监管不当行为。

二、损失分配和非破产优先权规则

贝尔德与沃伦的基本分歧不在于沃伦所支持的分配方案，而在于是否应当使用一套单一的规则来分配企业失败所带来的损失。贝尔德认为，无论是否存在一套特殊的破产优先权规则，非破产优先权规则也都正在并将继续分配损失，每当有一个法律规则来分配破产中的损失时，也必然有一个法律规则来分配破产之外的相同损失，这两个规则应当是相同的。非破产法律中的优先权应当与破产法中的优先权平行。如果这些优先权规则产生了不良的分配后果，那么在破产法和非破产法中都应当有所改变。

贝尔德认为确定债权人的优先顺序不是破产问题。沃伦不应断言在破产中遵循现有的非破产优先权规则一定会产生不良后果，她也需要证明为什么不能通过改变非破产规则来实现她想要的破产结果。

三、破产与法院选择问题

对于公司而言，破产法是一种程序，在这种程序中，对公司资产拥有权利的人的行动被中止，公司的各项事务被有条不紊地解决。破产法涉及多方主体的利益，是维护权利的另一种途径，即那些对债务人资产拥有权利的人在没有中止的情况下可以通过其他方式维护这些权利。因而在论证破产政策时需要解释为什么要有一部独特的破产法。引入多种执法途径的成本是高昂的，仅仅说明破产法有好处是远远不够的。贝尔德从选择法院的成本、优先权规则和法院选择之间的关系两个方面对这个问题进行了说明。

1.选择法院的成本

在贝尔德看来，如果沃伦认为非破产法对债权人的排序是不恰当的，那么她需要解释为什么这一规则在非破产法中能够有效运作。如果这些非破产优先权规则并无任何益处并且导致了不良的分配结果，那么取消这些规则是更好方式，而不是单独创建另一个强制执行机制。

沃伦意识到法律为维护实体权利提供的途径塑造了这些实体权利。在现有法律体系中，每一实体权利都有多种实施途径，一种是普通债务追偿规则，另一种是破产规则。但额外的实施途径会产生额外的成本，因而需要解释为什么需要多种实施途径。

贝尔德对此做了一个假设。假设在一个辖区内有两个不同的城市，从一个城市到另一个城市的成本很高，因此，每个城市可能有不同的法院。但是这两个法院的存在并不意味着实质性法律问题在这两个法院中应该被区别对待。但如果两个城市的实质性规则不同，那么拥有两个不同法院的意义就会受到损害。假如一家资不抵债的公司对银行和员工均负有债务，而一个城市的法院支持员工，而另一个城市的法院支持银行，那么银行和员工就有动机在不同的法院提起诉讼。可以看出，拥有两个法院而不是一个法院的好处将取决于这些法院遵循的规则是否相同以及在多大程度上相同。州法与破产法的差异有可能导致债权人或债务人通过选择法院来寻求对自己最有利的法律救济，因而贝尔德认为破产法应当尽量避免由于选择不同的法院而导致完全不同的结果。

2.优先权规则和法院选择

破产是一种替代的执行途径，并不是说它在某种程度上没有普通追偿途径重要，而是现有破产法没有设定实体权利，其程序权利只能在非破产规则的背景下去理解，也正因为如此，贝尔德将非破产规则视为破产法的基础。贝尔德认为破产规则在债务追偿中不具有普遍适用性，而非破产债务追偿规则总是适用的(尽管它们可能在特定情况下被搁置)。如果破产规则构成了所有权利的执行基础，破产法也将具有完全不同的含义。贝尔德并不反对多种执行制度的差异，他只是反对不同制度中不必要的分歧。

沃伦也认为在破产中，债权人之间，尤其是有担保债权人和无担保债权人之间会存在紧张关系，但她认为可以通过完全拒绝承认破产中的有担保债权、由破产法官平衡债权人之间的冲突等方式来解决这些紧张关系。但在贝尔德看来，在解决这一问题时应当采取最大限度减少选择法院的做法，应当对有担保和无担保债权人一视同仁，否则在破产之外承认破产中并不承认的优先权会激励相关方选择法院，这和“员工的权利取决于提起诉讼的城市”一样，没有任何意义。

四、康复、不可识别的损害

和破产政策

沃伦认为破产法旨在防止企业关闭，即使对企业拥有合法权益的人希望企业关闭。然而，她并没有解释为什么破产中的特殊规则对于实现这一目标是必要的。

公司失败不一定与违约有关，违约也不一定与破产有关。但沃伦从未解释过多重违约和公司失败之间的联系，没有解释为什么需要一套特殊的规则来分配公司关闭或破产造成的损失，也没有解释为什么违约政策只应存在于破产之中。贝尔德认为不应该把违约和破产联系在一起，违约也并不一定与集体行动有关。正是因为违约并不总是引发集体问题，所以有两种执行途径解决违约，而破产程序的存在就来源于集体行动问题。要讨论破产政策，就必须结合一种以上的程序来讨论违约，以维护因违约而产生的法律权利。在贝尔德看来，对于破产政策的辩论的前提是要找出破产的独特之处，否则便只是笼统地谈论社会政策。

五、破产中的有担保债权人

在破产程序中是否应当限制有担保债权人的权利需要讨论担保信贷的收益与成本。沃伦认为破产法官应当平衡每一项权利的基础，主张在破产程序中适当限制有担保债权人权利的实现。在她看来，为延迟成本提供足够的保护，会削弱债务人重整的能力。这一论断几乎不言自明，但却忽视了融资决策与投资决策之间的区别，有担保债权人应该受到多大程度的保护这一问题可能会影响到谁拥有企业，但企业的所有权与企业的生存是截然不同的问题。

贝尔德认为立法的意义在于指导法官的决策，规则存在于每一个法律体系中，而不受约束的自由裁量权是危险的，因而贝尔德主张在赋予破产法官处理一些问题的自由裁量权时，应当制定一些规则阻止破产法官处理其他问题。他认为对有担保债权人权利的任何调整都应在破产法之外进行，破产法应当尊重有担保债权人根据非破产法律拥有的权利。这一观点并非为有担保债权人提供破产之外的利益，而是为了使其接近在破产之外的相同交易，这样才能够削弱仅仅因为分配规则不同便开始破产程序的动机。

六、结论

在沃伦和其他传统破产法学者看来，非破产法律对许多主体都未提供充分保护，而他们的利益在困难时期应该得到法律的保护，然而困难时期并非一成不变，也并不一定与违约、破产有关。

在贝尔德看来，破产法具有独特的轮廓，理解它的关键在于要认识到破产法的局限性。沃伦和贝尔德以相反的方式来理解法律改革工作，沃伦希望在破产法中实现的很多目标，往往是贝尔德更希望在实体法中实现的内容。贝尔德认为，我们可以明智地谈论破产问题，而不必形成一个包罗各种社会政策的观点。沃伦所坚持的由破产法官来平衡破产中各种冲突的观点并没有